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律师随笔

当“赶集”遇到了“赶驴”

作者:申维丰律师  时间:2014年05月01日
“赶集网”近期进行了一次大规模广告投放,在这个广告中,姚晨骑着一头可爱的小毛驴,只不过这头驴子太抢镜,让部分观众只知“赶驴”不知“赶集”,这也让部分网友将“赶集网”,错记成“赶驴网”,并且百姓网很迅速将“赶驴网”相关关键词和域名收入麾下。百姓网的此种行为在网络上也引起了一番论战,有人认为“赶驴网”做法不道德,有人认为这是一种故意炒作以抬高此类网站知名度,也有人认为“赶驴网”属于一种侵权行为,等等,不一而中。
作为一名法律人,我们就从法律角度来探讨一下“赶驴网”此种行为的法律性质。
本人通过国家商标局的网站查询到“赶集网WWW.GANJI.COM”和“赶集WWW.GANJI.COM”商标已被北京飞翔人信息技术有限公司(“赶集网”的经营者)申请注册,但该商标现在的法律效力如何,却无法核实。 
我们假设该“赶集网WWW.GANJI.COM” 和“赶集WWW.GANJI.COM”注册商标合法有效,那么“赶驴网”的行为就有涉嫌侵犯“赶集网WWW.GANJI.COM” 和“赶集WWW.GANJI.COM”注册商标专用权的性质。如前所述,“赶集网”投入的广告的那头小毛驴过于抢眼,有很多人(包括很多潜在消费者)误将“赶集网”错记成“赶驴网”,而“赶驴网”的经营者利用人们产生的这种错觉或误认,相当迅速的注册ganlvwang.com的域名,并将网站名称起名为“赶驴网”,“赶驴网”通过此种行为将“赶集网”的许多消费者(尤其是那些潜在性的消费者)截留到了“赶驴网”。就“赶集网”网站服务潜在的消费者来说,“赶驴网”的此种行为理论上被称为“初始兴趣混淆”,又叫“售前混淆”。认定初始兴趣混淆主要考虑要素有:
1、商标标记的近似性;
2、商标的强度;
3、相关消费者的解读能力;
4、商品或服务的竞争关系;
5、侵权者的主观恶意。
上述并不是认定初始兴趣混淆的全部要件或决定性要件,其实上述要素背后的核心就只有一项,即避免相关消费者(尤其是潜在消费者)把A公司的商品或服务误认为是B公司的商品或服务,或者两者发生混淆,因为商标主要功能就是识别商品或服务的来源。
本事件中,虽然“赶驴网WWW.GANLVWANG.COM”和“赶集网WWW.GANJI.COM”或“赶集WWW.GANJI.COM”商标不相近似,但“赶集网WWW.GANJI.COM”商标通过广告媒体宣传还是有一定强度(知名度),当然,“赶驴网”为行的重点不是从商标近似和“赶集网WWW.GANJI.COM”商标强度角度入手,而是选择从相关消费者的解读能力弱这个角度,因为相关消费者把“赶集”错当成了“赶驴”或把“赶驴网”和“赶驴”当成了“赶集网”经营者的商业标记,“赶驴网”就利用相关消费者的解读能力弱这个特性,“引诱”相关消费者的注意力,使其本应对“赶集网”产生消费兴趣的相关消费者被转移到了“赶驴网”。本事件“赶驴网”的行为单纯的套用现有法律,则不能得出其涉嫌侵犯注册商标专用权的行为。首先“赶驴网”的行为并不适用商标法第52条第1项关于“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯注册商标专用权的规定,因为“赶驴网ganlvwang.com”与“赶集网WWW.GANJI.COM”和“赶集WWW.GANJI.COM”从标记角度来说并不相同和近似的问题;但如果有人引用最高人民法院商标法司法解释第一条第3项关于“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的”认定“赶驴网”经营者侵犯了“赶集网”经营者,我认为有些欠妥,原因“赶集网”经营者北京飞翔人信息技术有限公司注册的商标为“赶集网WWW.GANJI.COM”和“赶集WWW.GANJI.COM”,而“赶驴网”的经营者使用的域名是ganlvwang.com,并且与“赶集网WWW.GANJI.COM”和“赶集WWW.GANJI.COM”商标不存在相同或近似的问题。所以只能从商标法法理角度才能得出“赶驴网”经营者的行为涉嫌侵犯“赶集网”经营者注册商标专用权。
我们换一个法律角度,假设“赶集网WWW.GANJI.COM” 和“赶集WWW.GANJI.COM”商标未注册,“赶驴网”经营者的行为从商业角度来说涉嫌破坏商业道德,属于一种不正当竞争行为。当然,“赶驴网”经营者的行为并没有采用“假冒他人的注册商标”,没有“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢”,没有“擅自使用他人的企业名称或者姓名”,也没有“对商品质量作引人误解的虚假表示”,从法条讲“赶驴网”经营者并没有直接违反《反不正当竞争法》的具体条文,但是其行为涉嫌违背了商业主体自由竞争规则基本的商业诚信和公平原则,主观上具有明显的恶意。况且,“赶驴网”的宣传口号为“赶驴网,啥没有?”(此说法来源于网络),亦是对“赶集网”的“赶集网,啥都有!” 口号的一种形神兼似的模仿,故“赶驴网”经营者的主观恶意已昭然若揭。
综上,无论从哪个角度来说,“赶驴网”都有抢戏之嫌,但愿其今后能够遵守基本的商业道德,别抢过了头就成。

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